《法律起源与国家法的形成》[陈永邺][5分AZW3]

作者: 陈永邺 / 洪宜婷
出版社: 社会科学文献出版社
副标题: 以西南少数民族的神话等文本为例
出版年: 2017
页数: 338
定价: 98.00元
装帧: 平装
丛书: 云南大学西南边疆少数民族研究中心文库
ISBN: 9787520106917


本论著在法律社会学的语境下探讨中国西南少数民族地区“法之起源”的问题。要说明的是，论著中套用的现代法律体系中的概念和分类，主要是为了研究上的方便。正如开头提及的那样，实际上在中国的西南少数民族地区，长期以来还没有真正形成过有关现代私法、公法、刑法、民法、法律文书、法律契约、法律债务的理念。然而，法律社会学又是一门关于法律理论及制度反思的学科，因为法律及政治制度能有效地反映人类的社会结构以及人与人之间关系的本质。基于此，笔者通过西南少数民族的神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本从法律社会学与法史学的角度研究法之起源的问题，大量采用已被翻译成汉字的少数民族术语来尽可能“精确地报告人们的观念和制度”，力图减少比较研究中的误解和曲解，意图以此强调作为文化法律独一无二的特性。因此，就研究材料的性质而言，不同于田野调查中正在收集的口述资料，这些文本都是二手文献，是“已完成的、已出版的”。从类型而言，笔者把它们简单分成“公开出版或发表的”与“未公开出版或发表的（包括内部油印、私人收藏）”两类。当然，对于这些不同的文本资料，还可以更进一步地做出细分：例如神话故事又可分为“有关天地造人方面的神话故事”、“有关图腾膜拜方面的神话故事”、“有关英雄祖先方面的神话故事”、“有关大神信仰方面的神话故事”、“有关宗教节日仪式方面的神话故事”、“其他”，史诗歌谣又可分为“有关创世方面的史诗歌谣”、“有关祖先英雄业绩与迁徙方面的史诗歌谣”、“有关生产生活方面的史诗歌谣”、“有关婚俗等礼仪方面的史诗歌谣”、“其他”，民间传说又可分为“有关神鬼方面的民间传说”、“有关动植物方面的民间传说”、“有关生活习俗和生产习惯方面的民间传说”、“其他”等。这种分类，当然也是为了研究上的便利。

笔者赞同法律的起源跟宗教、禁忌、习惯有着密切关联的观点，我们只要稍加注意就能发现，在人类社会早期的神话故事、史诗歌谣、民间传说中，法律、道德，甚至科学、艺术始终与宗教、禁忌、习惯等因素混同在一起并渗透着它们的精神，是这些学科的源头。著名的科学家爱因斯坦说：“虽然科学未能使我们立刻明白万物的起源，但这些都引导我们归向万能的神面前。”[1]有些人认为宗教不合乎科学道理。作为一个研究科学的人，笔者深切地知道，今天的科学只能证明某种物体的存在，而不能证明某种物体不存在。牛顿提出了一些问题：难道宇宙间没有一位造物主吗？在没有物质的地方有什么呢？太阳与行星的引力从何而来呢？宇宙万物为什么井然有序呢？行星的作用是什么？动物的眼睛是根据光学原理设计的吗？也正是由于这些文本几乎记录下了所有的法律、道德、科学、艺术等事实，所以，在探讨法律起源的问题时，就有必要预先讨论它们跟宗教、禁忌、习惯之间的关系。

首先，在这些文本中，人们信仰的神圣空间和凡人生活的世俗空间常常被“混淆”在一起。简单来说，这些文本存在的价值就在于：它们既是对当前规范的解释，也是对现存仪式“正当性”、“合理性”、“合法性”的诠释。由于图腾等神圣标记被认为和氏族等人类群体有着共同的本质，文本常常把相去甚远的事物加入人类或自然的成分。因此，它们所体现的宗教思想，乃是建构了事物之间可能存在的亲缘关系。作为宗教情感最初依附的对象，诸多的自然形式或自然力量被最早神圣化了。在其中，宗教仪式中的模拟仪式初看起来就像图腾膜拜的形式，随着文本之中神话历史的发展，具有人格形象的祖先神的出现，为了取悦祖先神、集合群体宣示传统，纪念仪式或欢腾仪式便替代了模拟仪式。而为了达到安全、有序、和平的目标，祭献仪式也产生了。为了保持圣俗两种不相容事物的绝对隔离，禁忌仪式又迫使人们对鬼神既敬又畏。由此可见，这些仪式虽然混淆在一起，但是它们的目的可能只有一个——规定参加者在神圣对象面前应该有怎样的行为举止。显然，在这些社会中，它们是人们的“法”，或者说它们跟“法”之间的差距是异常微小的。

不过，值得注意的是，由于宗教生活之两极始终对应着社会生活中的两种不同状态，这些文本更多讲述的还是各方神圣对宇宙万事万物的创造，还是对物种繁衍、星辰运行等自然规律、宇宙间其他连续的和有规则现象的解释。相反，它们对怪异、幻想、失范的现象则很少提供说明。在这些文本中，体现出的正是那些如果法律意欲在实施中得到遵从就不能忽略的习惯和信念，这些习惯和信念带上了“伦理法”的痕迹，特别突出地表现于宗教禁忌规范的有形内容之中。而在人们实际的生活里，这些禁忌规范却具有维护社会“安全、和平、稳定”以及激发、维持、重塑群体心理状态的功能，例如人们常常在各种仪式之中订立“盟约”或“协议”，通过修订旧章程以进一步规范或规定村寨、“王国”等纯政治团体之间的新型地缘关系等。因此，宗教的因素早已渗透这些少数民族立法和司法的形式之中，在这些特定的社会共同体内，惯例、习惯或习俗虽然是由那些有着“共同合法性信念”的群体一起确定的社会行为规则，但是，司法诉讼中，“公平及正义”的仲裁者形象常常与同一团体成员共同膜拜的祖先神相互借鉴与混淆使用。此后，这些惯例、习惯或习俗受到模仿而被广泛传播，处在家族、宗族等血亲组织以及村庄、社区等纯政治团体一种极为有限的权威保护之下。具体到那些十分有规则的“约定”或社会化的“共同的实践活动”来说，其并不十分关心是否要通过法的形式或设立某种强制机关以行政命令的方式来保障它的有效性，因为它本身就具有相当的法律权威了，这正如美国的博登海默说的那样，这些惯例、习惯或习俗“对于早期社会生活中的基本法律模式的影响，甚至连权力极大的统治者都不能加以干涉”。[2]

其次，由于任何事物都可交替为因与果的关系，当我们在追溯法的起源时，探寻的往往就是根据实际需要构想的事实，从实用主义的角度而言，它们是与法律目的有关的事实。作为社会法，相同构造和结构单一的宗教仪式之所以能够产生如此多样的“法”的效果乃是取决于群体被集合起来这一事实。正是蕴含在“宗教力”中的因果律支配着原始法的形成而成为原始法律思想的定律之一，特别是当因果关系中的权力观念表达出社会各层级高低贵贱的等级之分时，宗教思想里的圣俗、高低、贵贱等观念，就可以从古老的“地位契约”中得到反映。此外，宗教保护神的观念也为个人及家庭、家族规定下了某些古老的主观权益和义务责任。显然，在团体内部，集体地拥有相同的名字或某种护身符，共同的财富名义上就能由祖先神、大神，甚至族际神来保护和守卫，这些神灵对人间土地、树林的占有和使用，私人财产的继承顺序，法律债务的处理等都“默示”下了一套规范和准则，尽管父系祖先神也是妇女在社会和家庭中的权益和地位不平等的根本原因。

随着社会的演化和发展，在因果关系的原则之上，那些规范和准则又被加上了原始法律的逻辑戒规，并不允许有任何矛盾之处，表现于“自然理性”中的原则常常促使领袖、头人通过周期性、定期性的祭献仪式，在解释旧传统和默示新规则之间的过渡界限上，在旧的传统可能要被废除、新的习俗还没有确立的时候“立法”。虽然这些“立法”活动可以总结和简化获得的结论，对集体或个人的“私法”权益进行保护，或赋予其新的效力。但是，这种帮助也是临时而短暂的，原始法的体现者，也是宗教聚会的权威们，如果觉得自己的地位和威望处于不稳定或不确定的状态，就会通过某种“妥协”的方式稳固自己的威望，“妥协”使得利用宗教仪式的“立法”活动周而复始、无休无止。相比较而言，那些直接来自祖先神、大神的神圣“家规”、“族规”、“村规”要比宗教仪式的准则更有效些，例如对于不同年龄段的男子来说，参加祭祀仪式时的规格和要求会有不同。

同保护古老的私法权益相似，宗教因素，特别是宗教中的禁忌及个体巫术要素是“刑法”形成的重要之源。从根本上说，宗教赎罪仪式所根植的情感与禳解仪式中的情感没有什么不同，二者都是刑罚的原始雏形。例如“禳解仪式”是对触犯或违反神圣禁忌的“渎神行为”采取的自我补救措施，这种仪式常常笼罩在一种愤怒的情绪和悲哀、压抑的气氛之中，成员间相互怜悯，发出惨痛和绝望的喊叫、呻吟了流出眼泪，甚至通过殴打自己或他人以达到祈求神灵谅解的目的，这些仪式正是此后要求那些犯了“渎神罪”的人“赎罪”或“赔罪”，甚至对其实施抄家、放逐、鞭打、处死等刑罚的早期雏形。

习惯法之所以用“习惯”二字命名之，是因为其来自人们日常生活中的习俗、惯例。然而，习惯法与习惯二者又不完全相同，尤其对于那些来自“共同的合法性信念”以及“共同的实践活动”的习惯规则来说，它们在成为“法”以前，还不具有强制性的特征。鲍哈那认为：“法与习惯有着密切的联系，只有当习惯的某些方面不能维持社会的一致性时法才开始发展。”[3]也就是说，只有在宗教的约束下——例如宗教禁忌中那些有形内容的约束——迫使人们不得不遵循这种指导性的力量，才使之具有了“法”的特征，才形成我们称为习惯法的东西。因此，习惯法不仅仅是一系列孤立的判决，不是只在调停纷争时才发挥出它的效力的。只有当习惯、习俗已创设明确的、有一定限制而且是重要到足以产生某种强制性权利和义务关系的目的时，才可以把它们作为“法律”看待。历史证明，习惯法是民法的重要渊源。习惯法不仅是民法渊源的原始形式，而且在不同历史时期均发挥着重要作用。在中国历史上，无论是否存在法典等法律渊源，习惯法都是重要的民法渊源。[4]那些在传统中可引申出判决，并可作为司法审判依据的习惯、习俗和惯例，之所以能够冠以法律的称谓，也是因为它们对法律选择的范围不纯粹是建议性的，多少还带有一些强制的因素在内，尽管它们常常以隐喻和类比的形式出现。因此，对习惯法的研究也是对秩序原则的研究，体现出的正是法律目的古往今来的一致性。普赫塔提出，“习惯法”的存在和有效，也就是法的存在和有效的理由，[5]它们与维持“安全、和平、繁荣”的秩序目的始终如一，足以为人们提供一种具有合理确定性的预期。

最后，西南少数民族地区早期法律之所以具有神圣性的特点，是因为它们建立在某些特定惯例本身神圣性的基础之上，例如“立法”以神圣的权威做基础，传统的惯例法或习惯法受到宗教因素的影响，从一开始就带上了神秘的性质，以及“万物有灵”法思维形式的影响等。西南少数民族地区早期法律之所以具有模糊性的特点，是因为早些时候，社会的伦理道德水平仍旧停留在宗教与禁忌魔法的形式主义阶段，作为“伦理法”，它们跟伦理道德之间的界限混淆不清，惯例实践常常通过决疑论证的非理性或有限理性化，逐渐演变出形式主义的特征并有规律地呈现。如表现为“刑民不分”，权威者的命令和规范性的规则之间、立法和司法之间、判决和章程之间经常难以区分等方面。西南少数民族地区早期法律之所以具有随意性的特点，乃是由于父权家长制统治体制的个人特权性质，少数人特权的行使野蛮地无视大多数人利益的存在。例如家族或宗族长老决定的随意司法权对被告可以不进行控告，通过司法调解方式保障的私人权益也不是对固定法律规则的应用等。此外，西南少数民族地区的司法之所以具有有限理性的特点，是因为这些地区的“法官”以追逐伪劣的理性而非真正的理性为目的，凭神灵意志做出判决，往往采取的是一种“有条件的取证判决”。西南少数民族地区的刑法之所以具有单纯性的特点，而其并不完全属于集体意识的范围，是因为：压制性的制裁措施所体现的只是社会的机械团结，在同一团体内部，对损坏私有财物、伤害或杀人的罪行大多只要求赔偿“命价”，只是当一个个体的违法行为危害到他所属团体安全的时候，大家才会采取一致的行动将其处死，血族复仇也受到固定形式的约束，程度上有所不同。因此，也许只有当应用的法律客观标准已经确立，法律得以理性化后，单纯刑法的特点才会得以改变。

显然，宗教、禁忌、习俗等因素在国家法形成的初期仍然产生了实质性的影响。然而，随着政权的稳固，“授权”与“特权法”成为立法的主要方式和手段。最高统治权力的上升也意味着君主可以根据需要“随意”处置那些早已过时了的习惯法。简单而言，在南诏、大理国古代区域性地方政权中，国家法的形成规律就是：最高统治者通过直接下命令或以指令的方式，在行政管理机构和官员们的配合下，逐渐创制出新的法律来。

总之，我们的这种研究主要是一种“自下而上”的路径。对因人的宗教价值观念、宗教禁忌，社会生产生活之习惯、习俗等渠道形成的“法”进行的研究。我们意图借由三种文本的分析，在民族志资料的补充下，帮助人们了解人类初期社会法的起源、运作，根植于初民思维结构中的法律秩序要素，以及人类从自然向文化过渡时期的法的变迁情况，以揭示法律的本相。虽然本书仍存在很多的不足与需要完善的地方，但笔者认为，这一研究，还是可以适当补充和完善法律社会学有关法律形成的理论观点，以利于学界反思一些当前中国少数民族地区的政策和问题，最少能够推动有关神话故事、史诗歌谣、民间传说三类少数民族文本在民间的普及和阅读。就学术价值而言，大概就是这么多吧？！